权力法案（图片来源：Ted Mielczarek/Flickr）
【看中国2017年12月2日讯】（接上文）
六、最不坏的就是最好的
妥协保住了草拟中的宪法，宪法也体现了妥协的精神。事隔多年，当我们蓦然回首，重新审视这部宪法时，我们就会发现，妥协并不仅仅只是制宪代表的权宜之计，它也是制宪工作的思想方法。那些取得了制宪会议高度一致的看法，就写成宪法中的刚性条文；那些取得大致相同意见的观点，就写成宪法中的柔性条文；那些达成初步共同意向的部分，就留下今后继续发挥的余地；而那些实在达不成统一的问题，则干脆只字不提，暂付阙如。因此美国宪法虽然二百多年来没有修改过一个字，却又有一系列的“修正案”，而且几乎从它批准之日起就有了。二百多年后，美国人民仍很感激先辈们的妥协，并庆幸他们不是“完美主义者”，庆幸他们在那个时候就能有这样一个观点：世界上没有十全十美的事情，也没有十全十美的方案。能做到最不坏，就是最好。
这个观点也是富兰克林博士提出来的。他在9月17日最后一次会议上发表了一篇深情而智慧的书面发言，并由宾夕法尼亚代表詹姆斯・威尔逊代为宣读。富兰克林说，他承认，对这部宪法的若干部分，他到现在也仍然不能同意，但他没有把握说永远不会同意。相反，活了这么大的年纪，深知没有人能够一贯正确。不管是这一次还是下一次，每个人来参加会议，固然会带来自己的智慧，但也不可避免地会同时带来他的偏见、激情、错误观念、地方利益和私人之见。因此，无论召开多少次制宪会议，也未必能制定一部更好的宪法。从这种感觉出发，他同意这部宪法，连同它所有的瑕疵，如果它们确实是瑕疵的话。他也希望其他代表略为怀疑一下自己的一贯正确，宣布我们取得一致，并在这个文件上签下自己的名字。
同样来自宾夕法尼亚的代表古文诺・莫里斯赞同富兰克林的观点。他说他对宪法也有反对意见，但考虑到这已是目前达到的最佳方案，他愿意连同它的瑕疵一并接受。这又是我们中国人很难说出的话甚至很难接受的观点。如果是中国人，他多半会这样说：我可以同意这部宪法，但我只同意它的正确的部分。对它的瑕疵，我保留不同意见。
表面上看，我们这样说似乎并没有错。坚持真理么！但如果往深里想，我们就会发现这种部分的同意其实是不同意。因为每个人认为是精华或瑕疵的地方都不会和别人完全相同。你认为是瑕疵的地方，我可能认为是精华。我认为是精华的地方，你又可能认为是瑕疵。如果每个人都只接受他认为的精华，不接受他认为的瑕疵，最后，把所有的“不接受”加起来，很可能一个方案的每一处都会有人不接受。这也就等于全部不接受。即便并不是每一处都有人不接受，也不行。因为每一个方案都是一个整体。修改一处，别的地方也得要动，即所谓牵一发而动全身。所以，如果我们要接受一个方案，那就只有一个办法，即如富兰克林和莫里斯所说，连同它的瑕疵一并接受。
这真是一件痛苦的事情。所以，不要以为妥协很容易。在某种意义上，它甚至比不妥协，比坚持还困难。因为坚持只是和别人作斗争，妥协却是和自己作斗争。要妥协，就要说服自己，反对自己，否定自己，对抗自己，放弃自己认为是真理的观念和坚持已久的看法，去接受自己无法接受的东西。对于一个原则性很强的人来说，这可真是谈何容易！
拒绝签字的人同样痛苦。在威尔逊宣读完富兰克林的书面发言后，34岁的弗吉尼亚代表爱德蒙・伦道夫接过话头，起立对自己拒绝签字表示深深的歉意。他说，尽管有那么多德高望重的姓名都对宪法的智慧和价值表示嘉许，但他自己却仍然只能受责任心的支配，等待未来的裁决。当富兰克林再一次苦口婆心地劝说爱德蒙・伦道夫，希望他暂时把反对意见放在一边，和自己的兄弟们采取一致行动时，爱德蒙・伦道夫回答说，拒绝在宪法上签字，也许是他一生中最坏的选择。但他的良知迫使他这样做，不可改变。我们知道，爱德蒙・伦道夫不是等闲人物。他是制宪会议的发起人之一。正是他，作为会议的第一位正式发言人，向代表们陈述了召开这次会议的原因和意义。他代表弗吉尼亚提出的制宪方案甚至又称《伦道夫方案》。他以揭开会议主题开始，却要以反对会议决议告终，其内心的痛苦可想而知。
爱德蒙・伦道夫说完后，43岁的马萨诸塞代表艾尔布里奇・格里也站起来，表达了他此时此刻的痛苦心情。艾尔布里奇・格里是美国革命的先驱者之一，曾先后在《独立宣言》和《邦联条款》上签字，现在却成了“反革命”，心里当然不会好受。何况在整个会议过程中，艾尔布里奇・格里也是全身心投入讨论的。所以他表示，如果还有更好的办法，他不会采取拒绝签字的方式来表示态度。但现在已逼上梁山，他别无选择。
这样两个人拒绝签字，就使我们产生了疑问：这部宪法草案到底该不该通过？
这就要看我们怎么看问题了。
首先我们要肯定，它确实是最不坏的方案。什么是最坏的结果？一是内战和分裂，二是专制和独裁。现在看来，这两种后果都被避免了，只不过当时对第一种后果能否避免有分歧。32岁的纽约代表亚力山大・汉密尔顿就忧心忡忡，认为几位举足轻重的人物拒绝签字，很可能会燃起潜在的火花。亚力山大・汉密尔顿是向会议提交过制宪方案的。因此他对爱德蒙・伦道夫说，谁都知道，没有一个人的观点比他本人的观点离现在这个方案更远。但为了避免无政府状态和动乱，应该支持这部宪法。然而爱德蒙・伦道夫和艾尔布里奇・格里则认为，万一宪法得不到批准，混乱局面就将接踵而至；而在他们看来，批准的可能性恐怕是很小的。与其匆匆忙忙把这个方案拿出去，还不如搞得更稳妥些。也就是说，他们并不认为这是一个最不坏的方案，或者对这一点表示怀疑。
乔治・梅森和他们有些不同。
乔治・梅森也是拒绝在宪法上签字的人。他对联邦宪法草案的批评和否定几乎是全面的。大至众议院没有代议实质，参议员不是民选代表，联邦司法权力过大，议会权力含义广泛，小至总统没有宪法顾问，副总统既不必要又很危险等等。但他最得到广泛同情的一条意见，是联邦宪法没有宣布公民权利的条款，没有宣布言论和出版自由。人民的权利得不到保障，连习惯法的好处也享受不到。因此，在他看来，这不但不是什么“最不坏”的方案，而简直就是“很坏”。
那么，乔治・梅森又是怎么回事？
七、限法之法才是法
62岁的乔治・梅森是弗吉尼亚代表。他是一个农场主，有300多名奴隶，但他本人却坚决主张废除奴隶制度。他曾经参与制定弗吉尼亚宪法，起草了其中的“权利法案”，从而使弗吉尼亚宪法成为最初13个邦的宪法中唯一具备权利条款的。对于他来说，权利法案比什么都重要。制宪会议既然否决了他增加权利条款的提案，他当然要拒绝签字。
这也不是他一个人的意见。很多人都对联邦宪法缺少保障公民权利的条款不满。曾执笔起草《独立宣言》的托马斯・杰斐逊在巴黎公干，没有出席制宪会议，事后大声疾呼要进行弥补。法国的拉法耶特侯爵在看到会议主席乔治・华盛顿寄给他的联邦宪法文本后，也指出了缺少权利条款这一缺陷。拉法耶特侯爵是参加了美国独立战争的，曾在华盛顿的麾下当一名少将。他也是法国大革命时期《人权和公民权利宣言》的起草人之一（写第一稿），可谓“两个世界的英雄”。他的话，当然分量不轻。
那么，如此重要的条款怎么没有写进宪法呢？是那些“联邦主义者”不重视公民的权利吗？当然不是。在这一点上，“联邦主义者”和“反联邦主义者”并无分歧。分歧仅在于何为当务之急。在前者看来，最重要的是尽快建立“坚强之全国政府”，以免新生的美利坚合众国陷入内乱、分裂和无政府状态。因此，费城会议的主要任务是建国、制宪和授权。至于其他问题，只好以后再说。何况，在1787年，大多数的邦都已经有了自己的“权利法案”，明确保障个人权利。现在要做的，是对联邦政府授权。只要明确联邦政府的权限，它就不能做未经授权的事情。相反，如果一一列举应该得到保障的个人权利，反倒可能授人以柄：凡是没有被列举出来的，就是政府可以做的。这岂不是更糟糕？
应该说，这也不是全无道理，但是美国人民不同意。在他们看来，“个人权利”比所谓“国家利益”和“政府权力”更重要。因为国家是由人民组成的，而人民则是由一个个具体的个人组成的。没有个人，就没有人民，也就没有人民授权的国会和政府。而且，人们之所以要建立政府，正是为了保障每个个人的这些权利。这正是《独立宣言》的精神，也是美利坚合众国的精神。因此，许多邦（比如马萨诸塞）的议会在通过联邦宪法时，其决议都附上了要求增加权利法案的条件。也就是说，如果宪法不能保障公民的基本权利，我们就宁愿不要宪法，也不要什么美利坚合众国。
联邦主义者同意了这一条件，力主增加这些条款的乔治・梅森也因此被看作是“权利法案之父”。于是，第一届联邦议会就有了一系列宪法修正案。这些法案分别列举了民众个人的一系列权利，声称这些权利无论如何必须得到保障，是政府和国会不能蚕食、侵犯、剥夺的。美国国会于1789年9月25日通过了这10条宪法修正案，将其作为美国宪法的补充条款，并于1791年12月15日得到11个州（这时它们应该叫做“州”而不是“邦”了）的批准，开始生效。这10条法案通常称作“权利法案”，是美国宪法的“第一修正案”。
第一修正案中，我认为最重要的是第一条，即“联邦议会不得立法建立宗教，不得立法禁止宗教活动自由；不得立法剥夺言论自由和出版自由；不得剥夺人民和平集会、向政府请愿、表达不满、要求申冤的权利”。这就是著名的“不得立法”条款。它用最简单最直截了当的语言规定，国会不得起草通过有可能侵犯民众个人基本权利的法律。
很显然，这一条款的矛头不是对准政府的，而是对准国会的。这倒也不是什么新鲜事，宪法正文中已经有过类似条款了。美国宪法第一条第九款规定，联邦议会“不得通过任何褫夺公权和追溯既往的法案”。紧接着，在第十款中，惜墨如金的美国宪法又重复了一遍，规定各州也不得通过这样的法案或法律。可见，这是美国宪法一以贯之的精神。
这样一来，不但行政机关要受到限制，立法机关也要受到限制。于是，我们就从中看出了民主与宪政的区别，──民主关注的重点是授权，宪政关注的却是限政。在宪政主义者看来，绝对的权力必定导致绝对的腐败和绝对的专制，哪怕这一权力来自人民或掌握在正人君子手里。民主和道德并不是绝对可靠的。民主完全可能导致“多数的暴政”，从而使“人民民主”变成“群众专政”；道德则很有可能导致“理想的暴政”，由理想中的“人间天堂”变成实际上的“人间地狱”。靠得住的只有宪政。因为宪政要考虑的问题不是授权，而是限权。它的任务，是把行政机关和民意机关的权力都尽可能地限制在不会侵犯公民权利、不会导致专政和暴政的范围之内。
联邦宪法其实已经体现了这一精神，比如三权分立，比如两院立法，比如总统、国会和最高法院相互制衡等等。但美国人民还是不放心。他们强烈要求自己的宪法还必须明文规定，即便通过法案的条件完全具备，──参众两院分别通过，总统不否决，最高法院也不判其“违宪”，某些法案仍然不能成立，甚至不能考虑。比方说，不得立法剥夺言论自由和出版自由等等。美国人，在我的心目中一向是大大咧咧的。建国之初的美国人，给人的感觉也不过是蛮荒大陆上的乡巴佬。没想到在这个问题上，他们竟如此较真！
那么，为什么不但政府的行政权要受限制，国会的立法权也要受限制呢？因为在法治国家（在法制国家也一样），法，尤其是宪法，有着极其崇高的地位。政府只能依法行政，民众也只能依法从事各种活动。政府和民众，个人和个人，在法律面前是完全平等的。但如果那法是“恶法”，我们岂非“平等”地受害？而如果立法权是无限的，立法单位岂不是会成为非个人的君王，其所立之法岂不是会成为非人格的暴君？暴君还有死亡的那一天，恶法却可能贻害无穷。这又岂能不防？难怪大大咧咧的美国人在这一点上不肯马虎。他们刚刚从大英帝国的统治下把自己解放出来，知道个人和政府、和法律对抗会是什么下场。因此，他们在建国之初就要求把自己最基本的权利毫不含糊地写在宪法上，哪怕法学家们认为这些权利原本题中应有之义，写出来纯属多余。
这就迫使我重新思考究竟何为法治，何为宪政。看来，法治决非简单的就是“以法治国”（更非简单的就是“依法治国”），宪政也不简单的就是“据宪行政”。更重要的是，宪政和法治首先要求宪法和法律本身合法，要求宪法和法律本身受限。这样看来，宪政就不但是“限政”，也是“限法”。也就是说，只有“限法之法”，才是“宪法”。
二百多年前那场争论，终于以宪法第一修正案的方式做出了结论，但由此引起的一系列问题却仍然值得我们深思。我最感兴趣的，是在这一全过程中体现出来的原则和思路。宪法正文体现出来的原则和思路是：在人与法的关系中，法是第一位的；而在诸法之中，宪法是第一位的。第一修正案体现出来的原则和思路则是：在国家与人民的关系中，人民是第一位的；而在人民之中，个人是第一位的。这两种原则和思路看起来似乎相反，其实一致。因为第一种原则和思路中所说的“人”，是指议员、官员和法官。他们实际上是“国家”（政府）。国家必须服从宪法，而宪法之所以高于国家，则因为它保障公民的基本权利。也就是说，作为个人的公民第一位，作为公民集合体的人民第二位，保障公民和人民基本权利的宪法第三位，由宪法派生的法律第四位，由宪法和法律授权的国会、行政机构和法院最后一位。这就是美国人建国的思路和原则。因为只有这样，才能体现和实现《独立宣言》的思想：人人生而平等，造物主赋予他们一些不可剥夺（转让）的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们中间建立政府。
（全文完）
(文章仅代表作者个人立场和观点)
来源:景来律师事务所微信公众号
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